Startupper e avvocati: come collaborare?

Startupper e avvocati, quali sono i segreti di un rapporto ad alto potenziale?

Startupper e avvocati: il contesto

Nella mia esperienza, essendomi trovato molto spesso ad assistere varie startup in Italia, ho avuto modo di riflettere sul rapporto che si dovrebbe instaurare tra lo startupper e l’avvocato.

Mi sono reso conto che, in realtà, chi avvia una startup ha una enorme necessità di consulenza legale specialistica, ma è come se avesse paura di approcciarsi all’avvocato (a volte per una sorta di timore reverenziale, altre volte, per semplice paura di sostenere costi esorbitanti).

Quali sono le principali problematiche legali dello startupper?

Innumerevoli. Mi occupo di startup da vari anni e ho dovuto constatare che, spesso, i loro problemi sono maggiori e molto più complessi delle aziende ordinarie. Ora scopriremo perché.

Le questioni legali dello startupper

1. Accordi preventivi tra futuri soci

Lo startupper è, probabilmente, molto più “animale sociale” dell’uomo normale. Perché una startup abbia successo, abbiamo tutti imparato che la principale necessità è la costituzione di un team completo ed affiatato.

Normalmente, per quella che è la mia esperienza, si richiede:

• un componente che curi gli aspetti strategici e manageriali. Il soggetto alla Steve Jobs, per intenderci, ossia quello che nel futuro dovrà ricoprire la carica di CEO;
• un altro componente che supervisioni l’area tecnologica. Il soggetto alla Steve Wozniak, che all’inizio sarà l’unico sviluppatore ma che, successivamente, sarà chiamato a ricoprire la carica di CTO;
• un terzo componente con competenze specifiche per il tipo di progetto che si vuole realizzare. Solitamente è un esperto di design o di marketing.

Abbiamo creato il team. A questo punto, la principale preoccupazione diventa legale e si cominciano a cercare furiosamente su internet fac simile di patti parasociali da modificare secondo le proprie esigenze.

E qui sorgono i primi problemi: ha senso un patto parasociale prima che sia costituita una società?

In Italia, per quello che dice la Cassazione, oltre ad avere poco senso, avrebbe anche una scarsa efficacia.

Tutti questi accordi preventivi, con i quali, sostanzialmente, vengono ripartite quote sociali e compiti, rientrano nella schiera dei contratti preliminari. Si tratta di accordi che vincolano le Parti a stipulare il contratto definitivo. Sono, ad esempio, molto diffusi nelle compravendite immobiliari: prima si stipula un preliminare di vendita (anche conosciuto come compromesso) e poi si stipula il definitivo dal notaio.

Ma con riferimento alle società, cambia qualcosa?

In realtà si presenta un problema pratico, tutt’altro che irrilevante: un problema inerente la forma dell’atto.

Prendiamo il caso della società a responsabilità limitata: la legge richiede che detta società sia costituita per atto pubblico (per ora tralasciamo la possibilità di costituzione online senza notaio).

Applicando i ben noti principi in tema di contratto preliminare (di cui all’art. 1351 c.c.) ne deriva che detto contratto dovrà rivestire la medesima forma prevista per il contratto definitivo (in tal caso, l’atto pubblico). Il suddetto orientamento è confermato dalla costante e dominante giurisprudenza sul tema:

• Il Tribunale di Aosta, con la sentenza del 23 febbraio 2016 ha affermato che: “Il principio previsto in tema di società a responsabilità limitata, per cui l’atto pubblico, prescritto “ad substantiam” dagli artt. 2332 e 2463 c.c. per la costituzione della predetta società, è necessario, ai sensi dell’art. 1351 c.c., per la conclusione del contratto preliminare avente ad oggetto la futura costituzione della società.
• La Cassazione, con la sentenza 12712 del 2012, al riguardo, aveva ribadito che “L’atto pubblico, prescritto “ad substantiam” dagli artt. 2332 e 2463 cod. civ. per la costituzione della società a responsabilità limitata, è necessario, ai sensi dell’art. 1351 cod. civ., per la forma del contratto preliminare avente ad oggetto la futura costituzione della società, non anche per la forma del contratto preliminare avente ad oggetto la compravendita dell’intero capitale della società, una volta che essa sia stata costituita.”

Morale della favola, l’accordo tra i componenti del team della startup sulla ripartizione delle future quote sociali, in quanto preliminare di società, se non effettuato nella forma dell’atto pubblico, sarebbe nullo per difetto di forma e, quindi, non eseguibile.

2. Costituire la società

Premesso quanto sopra sulle problematiche concernenti gli accordi tra i nostri startupper, la seconda questione da affrontare riguarda la costituzione della s.r.l. Le domande che ci vengono poste sono, sostanzialmente, sempre le stesse:

• come posso costituire la s.r.l., spendendo il meno possibile?
• cosa devo inserire nello statuto e nell’atto costitutivo?
• posso aprire una s.r.l.s., così spendo di meno?
• quanto costa il commercialista?
• meglio aprire in Italia o all’estero?

Per rispondere compiutamente ad ogni singola domanda, non sarebbe sufficiente un’intera giornata di consulenza, anche se, spesso, ne abbiamo parlato a Startup Grind Roma.

Mi limito ad alcune considerazioni:

• A seguito di recenti interventi normativi, dal 20 luglio 2016 è possibile costituire una startup innovativa in forma di società a responsabilità limitata. Le modalità operative sono contenute nel D.M. 17 febbraio 2016 e nelle successive circolari applicative. Sostanzialmente, è possibile costituire una società a responsabilità limitata online e senza notaio, grazie alla procedura automatizzata disponibile sul portale del registro delle imprese. L’unico prerequisito è che i soci siano muniti di firma digitale (per acquistarla è sufficiente stanziare circa 40-50 euro a socio) e che abbiano buone competenze di diritto societario. Il modello autocompilabile, infatti, offre numerose possibilità di personalizzazione (es. clausole di tag-along, poteri degli amministratori ecc.), ma, come in tutte le cose, è bene conoscere la strada da intraprendere.
• La Società a responsabilità limitata semplificata, invece, è molto poco consigliabile. In primo luogo, perché, pur risparmiandosi gli onorari notarili, il modello di statuto e di atto costitutivo, per legge, non può essere personalizzato, dovendo essere conforme al modello standard approvato con decreto ministeriale. Ciò significa che alcune questioni che andrebbero affrontate a livello statutario, come le clausole di prelazione, verrebbero, invece, demandate a successivi accordi tra soci (i cd. patti parasociali), ma con tutt’altra efficacia. Infatti, in presenza di una clausola di prelazione “privata” l’eventuale trasferimento di una quota sociale a terzi in violazione degli accordi sarebbe pienamente efficace. Invece, in presenza di una clausola di prelazione, inserita a livello “statutario“, come affermato dalla Cassazione (sent. 24559/2015), “La violazione della clausola statutaria contenente un patto di prelazione comporta l’inopponibilità nei confronti della società e dei soci titolari del diritto di prelazione – stante la menzionata “efficacia reale” del patto inserito nello statuto sociale – della cessione della partecipazione societaria, che resta valida tra le parti stipulanti“.

In conclusione, a mio avviso, vista la situazione, conviene certamente costituire la s.r.l., secondo la procedura online disponibile da luglio 2016.

3. Gestire l’equity.

Altra problematica fondamentale dello startupper è gestire l’equity. In altre parole, la tentazione è quella di promettere quote della società, in cambio di prestazioni di servizi e/o di opere.

Un esempio: mi serve uno sviluppatore frontend, perché il mio CTO, fortissimo sul backend, ha delle lacune in quel settore. Ottimo, gli prometto un 10% di equity.

Fantastico, ma, “legalmente”, come si fa?

Si possono utilizzare vari strumenti:

• immediato ingresso dello sviluppatore nella società, mediante un aumento di capitale a lui riservato, con contestuale rinuncia dei soci al diritto di opzione.
• concessione allo sviluppatore di un diritto di opzione, esercitabile solo dopo un certo periodo, o al raggiungimento di obiettivi specifici (cd. vesting period).

Quali sono le possibili criticità di questi strumenti?

• Chi assicura che effettivamente lo sviluppatore adempirà alle proprie obbligazioni?
• Chi verificherà che il lavoro dello sviluppatore sia effettivamente rispondente agli obiettivi affidati?

In questi casi, l’unica strada percorribile è quella di una scrittura privata dettagliata che definisca obiettivi e remunerazioni e che preveda adeguati meccanismi di verifica (meglio affidarsi ad un Esperto competente e conosciuto prima, piuttosto che al CTU che nominerebbe un ipotetico Giudice).

4. Gestire il rapporto con gli investitori

Qui la questione si rende estremamente complessa.  Sicuramente lo startupper, ad un certo punto del ciclo di vita della startup, necessiterà di ulteriore capitale di rischio e dovrà rivolgersi a angel, fondi di Venture Capital ecc.

Qui la complessità legale raggiunge il suo apice, atteso che occorre:

• esaminare attentamente i documenti che l’investitore sottoporrà all’attenzione dello startupper e mi riferisco ai termsheet di investimento. Se non conoscete termini come liquidation preference, lock up period, anti dilution, milestones, vi consigliamo di analizzare la nostra rubrica sui term sheet
• tutelare lo startupper, cercando nei limiti del possibile di limitare l’operatività delle clausole per lui più pericolose.

5. La fase di exit

Se lo startupper dovesse riuscire ad approcciare un potenziale acquirente e, quindi, ad arrivare alla fase di exit, sorgono nuove e complesse criticità legali, in particolare:

1. la fase di due diligence, in cui il potenziale acquirente effettuerà un completo screening della società, al fine di individuare possibili criticità che potrebbero compromettere l’investimento. A titolo di esempio, si potrebbe riscontrare un elemento critico nella mancata registrazione del marchio. In tal caso, l’acquirente potrebbe chiedere: i) una riduzione del prezzo; ii) l’accantonamento di una determinata somma a copertura dei possibili rischi conseguenti.
2. la redazione del contratto di cessione di quote, dove occorrerà prestare la massima attenzione sulle dichiarazioni e garanzie dei venditori (è fondamentale che i consulenti dello startupper abbiano una chiaro quadro della situazione della società, per comprendere l’incidenza effettiva delle garanzie richieste) e su eventuali clausole risolutive espresse.

Startupper e avvocato: come cooperare?

Da quanto abbiamo sopra esposto, si comprende facilmente come la figura del consulente legale (o legal advisor) sia assolutamente fondamentale per la migliore execution del progetto.

Con particolare riferimento alla figura dell’avvocato, tuttavia, spesso mi sono reso conto di come la sua rilevanza sia sottostimata e, tutto, per ragioni di:

• prezzo;
• distanza anagrafica;
• lontananza dall’ecosistema delle startup;
• barriere tecnologiche;

A mio modesto avviso, un consulente legale che intenda assistere uno startupper dovrebbe avere una solida preparazione di base in diritto commerciale e societario e, possibilmente, avere una buona infarinatura in diritto delle nuove tecnologie. 

Ma l’elemento veramente necessario è che sia in grado di comunicare efficacemente con lo startupper.

Dall’altro punto di vista, nella startup si dovrebbe considerare la figura dell’avvocato come uno strettissimo collaboratore (non dico come un CTO, ma quasi) piuttosto che come un consulente esterno al quale rivolgersi il meno possibile o, peggio, solo in presenza di situazioni disperate.

La metodologia agile che prevede cicli brevi e continui di iterazione nello sviluppo del software, a mio parere, dovrebbe essere applicata anche all’attività del legale. Ad esempio, il rilascio dei termini e condizioni dovrebbe essere considerato non come un’attività statica, bensì come un’attività dinamica.

Piccole modifiche ad ogni modifica dei servizi.

Per consentire all’avvocato di operare in modo efficace, tuttavia, gli startupper devono tenerlo aggiornato, costantemente, sui progetti in corso di sviluppo, anche e soprattutto al fine di correggere sin dall’inizio alcuni errori di impostazione che potrebbero portare a conseguenze molto spiacevoli.

A presto per ulteriori approfondimenti sul tema!

Stay Tuned!