In questo articolo si approfondisce la tematica della cessione di azienda (bancaria), con particolare riferimento alla forma richiesta, alla successione dei contratti, ai debiti, crediti etc.
L’articolo 2555 c.c.
L’articolo 2555 c.c. definisce l’azienda come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.
La nozione di ramo di azienda, invece, può trarsi dall’art. 2112 co. 5 c.c., per il quale esso è la parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento. Quest’ultimo inciso, in particolare, introdotto con la cosiddetta riforma Biagi, ha suscitato non poche discussioni tra gli interpreti, perché rimetterebbe alla volontà delle parti la esistenza del ramo di azienda; tuttavia pare ancora prevalente, specie in giurisprudenza, l’opinione per la quale sarebbero fondamentali le circostanze oggettive, affinché possa realmente dirsi esistente un ramo.
La distinzione tra impresa ed azienda
La distinzione tra impresa ed azienda viene tendenzialmente messa in luce sulla base dell’aspetto dinamico, tipico dell’impresa, intesa come attività espletata dal soggetto imprenditore, e di quello statico, tipico dell’azienda, intesa come insieme dei mezzi di cui si avvale l’imprenditore.
Esistono tre teorie sulla natura giuridica dell’azienda.
1) Teoria atomistica (argomentata ex art. 2556 c.c.): i singoli cespiti ed i rapporti non danno vita ad una forma fisica nuova, perché non sono collegati materialmente, ma solo funzionalmente, in ragione della loro destinazione, del loro impiego diretto ad uno scopo comune;
2) Teoria dell’universitas facti (prevalente, con riferimento all’art. 816 c.c.): l’azienda comprende solo i beni, materiali e immateriali, che la compongono, perché i contratti, i crediti e i debiti restano esterni al nucleo aziendale (ex artt. 2558, 2559 e 2560 c.c.);
3) Teoria dell’universitas juris (come ad esempio eredità, in base agli art. 1542 e ss.): la considerazione unitaria non è di ordine fisico, ma è operata dalla legge, la quale comprende sia i beni che le posizioni giuridiche attive e passive (contratti, crediti e debiti).
Pertanto, una buona tecnica redazionale, in grado di soddisfare qualsiasi teoria interpretativa, impone di inventariare puntualmente ciò che viene compreso nel complesso aziendale (anche ex artt. 782 c.c., per la donazione di azienda, e 23 dpr 131/86, per le diverse aliquote di registro applicabili).
La forma
La forma richiesta dall’art. 2556 c.c. è quella per iscritto ad probationem, salve forme particolari per il trasferimento di singoli beni (come ad esempio gli immobili).
Tuttavia il secondo comma impone la forma notarile (atto pubblico o scrittura privata autenticata) per la pubblicità nel registro imprese.
Il divieto di concorrenza
Il divieto di concorrenza ex art. 2557 c.c. vale solo per l’inizio di una nuova attività del cedente.
Il patto può essere ampliativo della disciplina legale, ma sono fermi due limiti: non si deve impedire ogni attività all’alienante e la durata non può eccedere i 5 anni.
A differenza dell’art. 2125 c.c. non è previsto alcun corrispettivo specifico.
La successione nei contratti
La successione nei contratti (art. 2558 c.c.) comporta, salvo patto contrario, il subentro dell’acquirente ex lege, senza consenso del ceduto (necessario invece ex art. 1406 c.c.). Sono esclusi i contratti personali, cioè quelli nei quali l’intuitus personae sia stato essenziale nella conclusione del contratto, ed è fatto salvo il diritto di recesso del ceduto per giusta causa entro tre mesi.
Da notare, perché importantissima nella prassi, la norma sulle locazioni commerciali ex art. 36 l. 392/78, per il cui tenore letterale il contratto passa solo per espressa disposizione delle parti.
La cessione dei crediti
La cessione dei crediti (art. 2559 c.c.) ha effetto con l’iscrizione dell’atto al registro imprese (e cfr. la disciplina civilistica ex artt. 1264 e 1265 c.c.).
Discusso se la cessione dei crediti aziendali sia automatica. La risposta cambia in base alle tesi sulla natura giuridica dell’azienda; quindi, per prassi, è sempre meglio specificare in atto.
I debiti
Quanto ai debiti (art. 2560 c.c.), è ferma la responsabilità dell’alienante, se non liberato dai creditori (così anche l’art. 36 l 392/78).
Tuttavia, cedente e cessionario possono stipulare un accollo interno al fine di far passare il peso economico sull’acquirente (indipendentemente dalle discussioni sulla natura giuridica dell’azienda). Gli interpreti qualificano gli effetti del comma 2 come accollo cumulativo esterno ex lege dei debiti risultanti dai libri contabili in capo all’acquirente di azienda commerciale. Ma quest’ultimo è liberato da imposte e sanzioni per violazioni tributarie con il certificato negativo ex art. 14 dlgs 472/97).
I rapporti di lavoro
I rapporti di lavoro subordinati continuano (art. 2112 c.c., imperativo, a differenza dell’art. 2558 c.c.) ed il trasferimento non è giustificato motivo di licenziamento.
Cedente e cessionario sono responsabili in solido per i crediti del lavoratore (già lo sarebbero ex art. 2560 c.c.).
Se l’azienda comprende più di 15 dipendenti, occorre dare comunicazione 25 giorni prima dell’atto alle RSA o RSU (art. 47 l 428/90). La violazione della procedura è qualificata espressamente come condotta anti-sindacale, rilevante ex art. 28 dello statuto dei lavoratori.
Il consenso
La ditta passa all’acquirente solo con consenso espresso dell’alienante (art. 2565 c.c.). Vi è chi ritiene che comunque alla ditta individuale “derivata” debba aggiungersi il cognome o la sigla dell’acquirente, per rispettare a pieno il principio di verità.
Il marchio
Quanto al marchio, l’art. 2573 c.c. dispone che il diritto all’uso esclusivo è trasferito insieme all’azienda, salvo patto contrario.
L’art. 105 della legge fallimentare
Con particolare riguardo alla vendita dell’azienda di imprenditore fallito, l’art. 105 della legge fallimentare al comma 3 prevede la possibilità di derogare all’art. 2112 c.c., perché il curatore, l’acquirente e i rappresentanti dei lavoratori possono convenire il trasferimento solo parziale dei lavoratori alle dipendenze dell’acquirente.
Ulteriore deroga è fatta all’art. 2560 c.c., in quanto è esclusa (salvo patto contrario) la responsabilità dell’acquirente per i debiti sorti prima del trasferimento ed è comunque esclusa la responsabilità dell’alienante. Pertanto i creditori saranno soddisfatti con il ricavato dalla liquidazione delle attività.
La disciplina bancaria
Venendo alla disciplina speciale bancaria, l’art. 58 del TUB statuisce, per il caso di cessione di azienda ad una banca, che:
– la Banca d’Italia deve autorizzare le operazioni di maggiore rilevanza;
– le garanzie passano senza formalità (così derogando ad esempio all’art. 2843 c.c., per il quale la trasmissione non ha effetto senza annotazione);
– dopo tre mesi dalla cessione, per i debiti risponde solo il cessionario (cfr. 2560 c.c.).
L’art. 90 TUB sottopone sempre ad autorizzazione BdI la cessione di azienda bancaria in liquidazione coatta; inoltre è estesa l’applicazione dell’art. 58 TUB (quanto alle garanzie) anche quando cessionario non sia una banca.
Il dlgs 180/15 ha recepito la direttiva UE 59/14 sul Single Resolution Mechanism. In particolare, l’art. 47 detta disposizioni comuni alle cessioni di azienda bancaria in risoluzione, previste in tre delle quattro misure di risoluzione ex art. 39 (cessione a terzo, ad ente ponte, a società veicolo; la quarta misura residuale è il famoso bail-in):
– l’efficacia si ha con pubblicazione sul sito internet della BdI (in deroga all’art. 2556 c.c.);
– le garanzie passano senza ulteriori formalità (cfr. art. 2843 c.c., come sopra);
– è espressamente escluso il recesso per giusta causa entro tre mesi a seguito della successione nei contratti (cfr. art. 2558 c.c.);
– il cedente è liberato subito dai debiti, anche ex art. 2112 c.c..
La normativa Antitrust
La normativa Antitrust (l. 287/90 e reg. CE 139/04) può trovare applicazione nelle operazioni di concentrazione in forza di cessioni di aziende di maggiori dimensioni. Ove ciò avvenga, deve darsi previa comunicazione all’AGCM o alla Commissione UE, in relazione alle soglie.
Per gli istituti bancari, il calcolo delle soglie è specificamente disciplinato dall’art. 16 co. 2 l. 287/90: il fatturato è considerato pari al valore di un decimo del totale dell’attivo dello stato patrimoniale, esclusi i conti di ordine.
Le imposte indirette
Per concludere, le imposte indirette (artt. 2 co. 3 dpr 633/72 e 23 dpr 131/1986).
La cessione di azienda a titolo oneroso è esente da IVA, quindi (per il principio dell’alternatività) si applica l’imposta di registro con le singole aliquote in relazione alle categorie di beni, se sono indicati i valori distinti, altrimenti vale l’aliquota più alta.
Pertanto, può dirsi in linea di massima che si tratta di un atto molto costoso; ove possibile sarebbe da preferirsi una cessione di quote societarie, che sconta l’imposta di registro in misura fissa (200 euro, ex art. 11 tariffa dpr 131/86).
