Costituisce violazione del diritto del licenziatario esclusivo di un’opera fotografica l'uso delle fotografie oggetto di un contratto di sub-licenza oltre il termine previsto dal contratto stesso, ove tale utilizzo non consista nel mero mantenimento delle immagini negli archivi del sub-licenziatario ma, essendo accostato anche ad annunci pubblicitari, implichi anche uno sfruttamento commerciale delle fotografie ed è altresì illecita la pubblicazione di esse su testate cartacee, sebbene siano state tratte da siti web, accessibili a chiunque tramite i motori di ricerca.
Lo ha deciso il Tribunale di Torino con la pronuncia del 23 maggio 2012, in una controversia tra una società titolare – in virtù di una licenza esclusiva – dei diritti di sfruttamento su un numero considerevole di fotografie ed un editore che utilizzava le fotografie in questione sulla base di un contratto di sub-licenza già scaduto, tuttavia, alla data del 31 dicembre 2011.
La decisione del Tribunale di Torino, resa in sede di reclamo cautelare, è particolarmente interessante per le problematiche giuridiche sottese alla vicenda.
In particolare, la questione all’esame del Tribunale adito concerneva l’esatta qualificazione giuridica da attribuire alla pubblicazione di fotografie all’interno di una fotogallery di un sito web. Occorre, infatti, ricordare che il contratto stipulato inter partes consentiva – anche successivamente alla cessazione del medesimo – unicamente l’archiviazione delle fotografie de quibus sui sistemi della sub licenziataria, restando, al contempo, vietata qualsiasi ulteriore utilizzazione.
Di conseguenza, si rendeva necessario determinare se la pubblicazione delle foto in questione all’interno di un’area del sito web (la fotogallery, per l’appunto) caratterizzata non per la “staticità” tipica di un archivio ma per la “dinamicità” tipica delle pagine internet – data la presenza di banner pubblicitari e di richiami ipertestuali alle notizie del giorno – potesse qualificarsi come attività di “mero mantenimento” o se costituisse una utilizzazione vietata.
Sul punto, il Tribunale adito ha espressamente rilevato che la sub-licenziataria, con l’attività sopra descritta, non si fosse limitata al mero mantenimento delle pagine così come pubblicate nel passato, bensì avesse proceduto ad “attualizzare” le pagine web già pubblicate prima della scadenza del contratto, apponendovi banner pubblicitari e notizie, entrambi aggiornati al momento della consultazione della pagina web.
Di conseguenza, la reclamante avrebbe posto in essere uno sfruttamento commerciale attuale di esse in quanto l'utente che le consulta fruisce deglj annunci pubblicitari, con conseguente guadagno per la reclamante derivante dai pagamenti effettuati dalle imprese pubblicizzate, e vede il rimando ai contenuti attuali del giornale on-ljne , con conseguente aumento della visibilità delle pagine web dei quotidiani.
Pertanto, la pronuncia qui commentata si colloca sulla scia di quell’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di hosting, secondo cui l’impiego di banner e/o altre forme di inserzioni pubblicitarie su contenuti pubblicati implica l’esclusione del ruolo “passivo” del provider, a vantaggio di un ruolo “attivo”, nonché fonte di responsabilità (cfr. ex plurimis, Trib. Roma, 11 Febbraio 2010, cd. caso “Grande Fratello”).
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Tribunale di Torino
23 maggio 2012
PREMESSO. Con ricorso ex artt. 163 L.d.A. e 700 e.p.c. depositato il 27 febbraio 2012 la Alfa s.p.a. ha esposto che: è una rinomata agenzia fotografica ed in forza di contratto stipulato con la società Beta-AP- è Iicenziataria esclusiva di tutte le fotografie AP fornitale ed è autorizzata a concederle in sub-licenza non esclusiva; ha stipulato con la Gamma s.p.a. un contratto, prodotto come doc. 3, con cui ha concesso alla medesima l'uso non esclusivo di tali fotografie, acquisibili mediante apposito impianto satellitare digitale nonché scaricabili dall'archivio on-line mediante utilizzo di apposite password ; le predette immagini potevano essere utilizzate da Gamma per la pubblicazione sulle testate «il Giorno», « T1 Resto del Carlino», « La Nazione » e sui siti Internet www.lanazione.it, www.ilgiorno.it, www.qn.quotidiano.net , www.ilrestodeicarlino.it fino al 31 dicembre 2011; ai sensi dell’art. 5.5 del contratto in seguito alla scadenza del medesimo il cliente doveva cessare immediatamente ogni utilizzazione del servizio , dell’archivio fotografico nonché delle foto/testi grafici forniti da Alfa e doveva eliminare i contenuti del servizio e dell'archivio fotografico già ricevuti dalle sue banche dati informatiche e da qualunque altro supporto par la conservazione dei medesimi; inoltre con il contratto Gamma si era obbligata a non alterare il contenuto editoriale e la sostanza del contenuto del servizio e dell'archivio fotografico (art. 1.2), a rispettare il copyright Alfa oltre al copyright AP non utilizzando in alcun modo il servizio o l'archivio fotografico dopo la cessazione del contratto (art. 3.3), a far sì che il logo AP/Alfa venisse inserito a fianco di ogni immagine di ciascuna testata contenente testi e/o foto prelevati dal servizio o dall’archivio fotografico (art 3.1); successivamente alla scadenza del contratto la ricorrente ha constatato che Gamma ha continuato a pubblicare e diffondere abusivamente le fotografie APl/Alfa sui propri siti Internet e
sulle proprie testate cartacee; in particolare sui quotidiani « il Giorno» «TI Resto dal Carlino » e «La Nazione» pubblicati dopo la cessazione del contratto sono state inserite le fotografie prodotte come doc. 8 e sui siri Internet www.lanazione.eu ; www.ilgiorno.it, www.qn.quotidiano.net ; www.ilrestodelcarlino.it sono state ancora diffuse le fotografie prodotte come docc. 5 e 7, costituenti utilizzazione successiva al 31 dicembre 2011 in violazione dell'art. 5.5 del contratto in quanto pubblicate su pagine web costantemente aggiornate, all'interno delle quali sono state pubblicate le notizie del giorno della consultazione e i banner pubblicitari anch'essi aggiornati al momento della consultazione, con sfruttamento dell'appetibilità delle fotografie di titolarità della ricorrente; tali fotografie, oltre ad essere utilizzate abusivamente, sono prive dell'indicazione del copyright « AP/Alfa» obbligatoria per legge e ex artt. 3.1 e 3.3. dal contatto, e risultano inoltre alterate mediante operazione c.d, di « scontornatura » in violazione dell'art. 1.2 del contratto; tale condotta costituisce violazione del contratto e dei diritti d'autore della ricorrente sulle proprie opere fotografiche.
Ritenendo sussistere i presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, ha chiesto di ordinare alla Gamma s.p.a. di rimuovere e cancellare tutte le fotografie a copyright APl/Alfa dai siti Internet indicati e dalle banche dati informatiche, di Inibire alla medesima la pubblicazione, riproduzione, diffusione e spaccio di fotografie a copyright AP/Alfa, di disporre la pubblicazione del dispositivo e del provvedimento sui siti internet e sui quotidiani della resistente e sul sito della ricorrente, di fissare una penale per ogni violazione o ritardo nell'esecuzione del provvedimento.
La Gamma s.p.a, costituendosi, ha eccepito l'incompetenza territoriale del Tribunale di Torino per essere competente il Tribunale di Bologna, considerato che le parti hanno stipulato anche ulteriore e distinta convenzione (prodotta come doc. 2) avente ad aggetto la cessione a titolo oneroso (da parte di La Presse dei diritti non esclusivi di riproduzione, diffusione e spaccio delle fotografie e la fornitura quotidiana di fotografie, che prevede la competenza del Tribunale di Bologna per le controversie tra le parti; ha rilevato che la ricorrente non ha adempiuto all'onere di provare quale dei due fosse il contratto in esecuzione del quale sono state fornite alla Gamma le fotografie della cui asserita abusiva pubblicazione si tratta, con conseguente indeterminatezza della domanda; ha eccepito il difetto di legittimazione attiva della ricorrente; nel merito ha rilevato che l'art. 5 della convenzione prevede il diritto della Gamma di archiviare le fotografie inviate dal concedente nel corso della convenzione e che i materiali fotografici consegnati non devono essere restituiti; che il contratto sulla base del quale la ricorrente ha dato avvio al procedimento cautelare fa espressamente salva all'art. 3.4 la facoltà del cliente, anche dopo la cessazione del medesimo, di archiviare nei propri sistemi le immagini contenute nelle pagine pubblicate, ed eventualmente utilizzarle solo in riproduzioni della pagina e/o dei numeri interi; che la resistente ha cessato ogni utilizzo dell'archivio fotografico e del servizio fotografico digitale di cui al contratto stipulalo tra le parti, ha rimosso dai propri archivi il materiale medesimo provvedendo ad informare i redattori dei giornali, gli uffici grafici e le tipografie dell’interruzione dei rapporti a far data dal 31 dicembre 2011 con la ricorrente, la ricorrente ha disattivato le password di accesso consegnate alla Gamma, che pertanto non può fare alcun impiego del servizio o dall'archivio fotografico; che le immagini presenti sul web sono state pubblicate prima del 31 dicembre 2011 e fanno solo più parte della Fotogallery di Gamma, senza sfruttamento economico delle stesse e conformemente alle clausole contrattuali che autorizzano il mantenimento di tale archivio storico ; che le due immagini pubblicate sulle testate cartacee, ritraenti il calciatore Freddy Guarin, sono state acquisite da Gamma direttamente nella sezione immagini del motore di ricerca Google ove le stesse sono disponibili; che non sussiste il periculum. in mora; ha pertanto chiesto di rigettare le domande formulate dalla ricorrente.
Con ordinanza del 23 marzo 2012 il Giudice ha ritenuto infondata l'eccezione di incompetenza per territorio rilevando che la ricorrente espressamente nel ricorso afferma di agire in base al contratto 4 novembre 2009 intercorso tra le parti, che contiene all'art. 11.3 clausola che attribuisce le controversie nascenti dalla sua interpretazione e applicazione alla cognizione esclusiva del Tribunale di Torino; ha ritenuto infondata I'eccezion di difetto di Iegittimazione; ha ritenuto sussistere il fumus boni iuris :in ordine alla violazione contrattuale e alla violazione del diritto d'autore lamentate dalla ricorrente rilevando che dalle copie cartacce prodotte dei quotidiani Il Giorno, La Nozione, Il Resto del Carlino emerge l'utilizzazione delle fotografie AP/Alfa oggetto del contratto in tempi successivi alla scadenza contrattuale, a volte con alterazione della loro inquadratura originaria con violazione anche dell'art. 1.2 del contratto; è irrilevante, riguardo al caso della fotografia del calciatore Guarin, il fatto che la foto sia estraibile anche da altra fonte, dal momento che comunque la stessa di proprietà di AP/Alfa rientra nell'oggetto del contatto 4 novembre 2009 e che a seguito della scadenza contrattuale è fatto divieto alla resistente di utilizzarla commercialmente; della documentazione prodotta è emerso altresì l’utilizzo successivo alla scadenza contrattuale del 31 dicembre 2011 delle fotografie AP/Alfa sui siri Internet della Gamma nella c.d. Fotogallery, ove le medesime sono state caricate prima della scadenza contrattuale e sono rimaste nell’archivio dei servizi pubblicati via via in pendenza del contratto; e se è vero che l’art. 3.4 del contratto consente la conservazione dei vecchi servizi foto e testo negli archivi, si deve ritenere – coordinando tale articolo con l'art. 5.5 del contratto – che la facoltà di conservare in un archivio virtuale quanto sia stato in passato immesso via via sui siti Internet debba essere interpretata nel senso che si tratti della mera conservazione delle pagine del passato, senza alcuno sfruttamento commerciale attuale delle stesse nel caso in esame uno sfruttamento commerciale attuale sussiste in quanto le foto sono pubblicate su pagine web ove sono pubblicate altresì nella fascia laterale le notizie del giorno in cui avviene la consultazione e i banner pubblicitari, anch'essi aggiornati al momento della consultazione; il collegamento effettuato dall'utente ad una certa fotografia della Fotogallery permette pertanto al proprietario del sito di rimandare l'utente ai contenuti attuali del suo giornale virtuale con conseguente aumento della visibilità delle pagine web dei quotidiani e di far sì che l'utente fruisca degli annunci pubblicitari il cui inserimento nelle pagine web comporta un guadagno per il proprietario del sito ospitante, prodotto dai pagamenti effettuati dalle aziende pubblicizzate; ha ritenuto sussistere il periculum in mora; ha conseguentemente inibito alla Gamma s.p.a, la pubblicazione, riproduzione e diffusione, tramite Internet e tramite la carta stampata di qualunque fotografia a copyright AP/Alfa, ha ordinato alla resistente di rimuovere dai siti Internet www.lanazione.it; www.ilgiorno.it; www.qn.quotidiano.net, www.ilrestodelcarlino.it le fotografie a copyright AP/Alfa anche se conservate nella Photogallery , nel caso in cui esse siano associate al richiamo a notizie del giorno della consultazione e/o a banner pubblicitari; ha fissato la somma di euro 1.000 dovuta dalla t'esistente per ogni violazione o inosservanza e per ogni giorno di ritardo nell'esecuzione del provvedimento, che dovessero essere constatati trascorso il termine di giorni 10 dalla comunicazione dell'ordinanza; ha condannato la resistente al rimborso delle spese del procedimento cautelare. Verso detto provvedimento ha proposto reclamo la Gamma s.p.a. sostenendo che:
– l'ordinanza è erronea nella parte in cui ha disatteso l'eccezione di incompetenza territoriale in quanto se I'art. 14.3 del contratto 4 novembre 2009 stipulato tra le parti devolve la competenza esclusiva a conoscere delle controversie al Tribunale di Torino, la convenzione avente pari durata e medesimo oggetto devolve analoga competenza esclusiva al Foro di Bologna e la circostanza che Alfa non abbia fatto riferimento alla diversa convenzione intercorsa tra le parti non vale ad escluderne la rilevanza; il provvedimento ha dispensato Alfa dall'onere di individuare e provare quale dei due fosse il contralto in esecuzione del quale erano state fornite alla Gamma le fotografie della cui asserita abusiva pubblicazione si tratta e ha disatteso senza motivare l'eccezione di indeterminatezza della domanda cautelare; ha inoltre omesso di valutare la documentazione prodotta dalla Gamma in quanto lo strumento cautelare è stato azionato da Alfa anche in relazione ad immagini fornite da Gamma in esecuzione della distinta convenzione; ha altresì omesso di valutare i criteri in materia di competenza territoriale ex artt. 19 e 20 c.p.c;
– I'ordinanza è erronea nella parte in cui ha ritenuto sussistente la violazione del contratto, in quanto: essendo la fattispecie oggetto del contendere – I'asserita illiceità del mantenimento di immagini fotografiche acquisite in costanza di contratto poste a corredo di articoli giornalistici pubblicati prima del 31 dicembre 2011, reperibili all'interno della Fotogallery dei siti Internet – non disciplinata nei contratti stipulati tra le parti né dalla legge, la lacuna avrebbe dovuto essere colmata mediante interpretazione dei testi contrattuali e della disciplina normativa secondo il canone generale di buona fede, ritenendo legittima l'aspettativa della reclamante di poter mantenere sulle proprie pagine web le immagini fotografiche legittimamente acquisite e pubblicate in costanza del contratto ; in applicazione del c.d. principio dell'esaurimento del diritto, il diritto di Alfa si è esaurito con la prima fornitura delle immagini regolarmente remunerata eseguita a favore di Gamma, che dunque era legittimata a farne un successivo libero impiego; le Fotogallery assolvono ad una funzione di informazione del pubblico analoga a quella assunta in passato dalle c.d. emeroteche e l'ordinanza rischia di compromettere i diritti costituzionali alla libera manifestazione del pensiero e al libero esercizio dell'iniziativa economica; non si è tenuto conto che Alfa aveva disattivato le password che consentivano in costanza di contratto di accedere all’archivio fotografico e al relativo servizio, che Gamma aveva sospeso l'utilizzo sia del servizio sia dei contenuti, aveva rimosso delle banche dati il materiale di cui sarebbe asseritamente Iicenziataria Alfa, aveva informato i redattori dei giornali, gli uffici grafici e le tipografie dell'interruzione dei rapporti con Alfa; non si è tenuto conto dell'art. 3.1 del contratto, che prevedeva la possibilità che par esigenze organizzative ed editoriali la Gamma potesse omettere l'apposizione del logo AP/Alfa, e dell'art. 3.4 che prevedeva che era facoltà del cliente anche dopo la cessazione del contratto «di archiviare nei propri sistemi le immagini contenute nelle pagine pubblicate, ed eventualmente utilizzarle solo in riproduzioni della pagine e/o dei numeri interi» senza distinzione tra pubblicazioni cartacee o tramite web; l'ordinanza integra il contenuto del contratto inserendo un obbligo di «mera conservazione delle pagine del passato, senza alcuno sfruttamento commerciale delle stesse» che non trova conforto nel tenore letterale dello stesso; quanto alla pubblicazione delle foto sui quotidiani cartacei si tratterebbe di un numero esiguo di immagini sfuggite al controllo di Gamma, che ha adottato tutte le misure congrue per impedire il futuro utilizzo delle immagini medesime, in ogni caso le foto del calciatone Guarin sono state acquisite nella sezione immagini del motore di ricerca Google e non da Alfa, pertanto il loro utilizzo non viola il contatto e alcun diritto di sfruttamento economico di Alfa;
– l'ordinanza è erronea nella parte in cui ha ritenuto sussistere uno sfruttamento commerciale attuale delle foto presenti nella Fotogallery sui siti web riferibili a Gamma, in quanto il mero mantenimento sui siti delle immagini fornito prima del 31 dicembre 2011 non costituisce nuova utilizzazione ma si estrinseca in un non facere; non vi è sfruttamento commerciale delle immagini per il solo fatto che nella sezione laterale delle pagine web appaiano i link relativi alle notizie del giorno pubblicate da Gamma, infatti sola la consultazione dei vecchi articoli consente detta visualizzazione mentre non vale la reciproca e la consultazione dell' articolo del giorno non reca alcun collegamento agli articoli vecchi; e le inserzioni pubblicitarie (banner) sono rinvenibili ben delimitati riquadri indipendenti dalle pagine Internet e non interagiscono con il contenuto della pagina web che rimane insensibile rispetto ad essi, non essendo ravvisabile un diretto collegamento tra le inserzioni pubblicitarie e gli articoli in archivio; il provvedimento ha travalicato i limiti delle domande di Alfa imponendo di rimuovere le fotografie a copyright AP/Alfa nel caso in cui siano associate al richiamo a notizie del giorno della consultazione o a banner pubblicitari, con vizio dì difetto di corrispondenza tra chiesto e pronunciato;
IV – l'ordinanza è er-ronea per manifesta sproporzione della penale applicata, in quanto non ha tenuto conto del fatto che la violazione imputata a Gamma deriverebbe dalla oscurità dei testi contrattuali, che Gamma aveva spontaneamente interrotto sin dal 31 dicembre 2011 ogni utilizzo dell' archivio fotografico e del servizio fotografico digitale, aveva rimosso dai propri archivi il materiale, informando i redattori dei giornali, gli uffici grafici e le tipografie dell’interruzione dei rapporti con Alfa; la penale è anche sproporzionata rispetto al corrispettivo pattuito per i servizi di cui ai contralti stipulati tra le parti (euro 14 mila circa per la convenzione, euro 156 mila per il contratto), essendo sufficiente che sia incolpevolmente sfuggita alle complesse operazioni di rimozione dai siti web una sola foto per esporre Gamma al rischio di subire l'applicazione a distanza di un anno di una penale di euro 365,000, con diritto di Alfa di ottenere per una sola foto e per una sola violazione una somma di denaro di oltre due volte superiore ai corrispettivi dedotti in contratto per un servizio di ben più ampio respiro; inoltre la manifesta iniquità dipende anche dal termine di soli 10 giorni concesso per la rimozione di tutti i contenuti multimediali AP/Alfa (15.549 immagini della Fotogallery e 71.251 immagini a corredo di articoli pubblicati);
– l’ordinanza è erronea nella parte in cui
ravvisa il periculum. in mora in quanto il pericolo è inesistente e comunque non dimostrato.
Ha pertanto chiesto di revocare o riformare l'ordinanza rigettando le domande formulate da Alfa, respingendo la domanda di irrogazione di penale, in subordine riducendo l'ammontare della penale, concedendo in caso di conferma in tutto o in parte delle misure interdittive a Gamma un termine non inferiore a tre giorni lavorativi dalla segnalazione ad essa inviata da Alfa per rimuovere eventuali ulteriori residui multimediali in contrasto con gli emanati od emanandi provvedimenti interdittivi irrogati.
Alfa s,p,a., costituendosi, ha richiamato il contenuto del ricorso 27 febbraio 2012, ha rilevato l’incongruità del richiamo di controparte al principio dell'esaurimento del diritto e ai principi costituzionali del diritto di cronaca e del Iibero esercizio dell'attività economica, ha esposto che persiste l'illegittima pubblicazione sui siti web di Gamma delle fotografie di titolarità AP/Alfa anche senza indicazione di copyright, insistendo per l'integrale conferma del provvedimento cautelare. All'udienza dell’11 maggio 2012 le parti hanno illustrato le rispettive posizioni richiamando il contenuto degli atti depositati; Alfa s.p.a. ha chiesto che nell'ordinanza di conferma l'ordine di rimozione venga integrato specificando il dovere di rimozione anche della dicitura descrittiva della foto rimossa posta come didascalia nonché delle fotografie a copyright AP/Alfa ancorché l'indicazione del copyright non sia stata apposta; la reclamante ha eccepito l'inammissibilità delle domande in quanto nuove e tardive,
OSSERVA. – Vengono ammesse le produzioni documentali effettuate da parte reclamata in udienza, non essendovi nel procedimento di reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. preclusioni alla facoltà delle parti di produrre nuovi documenti.
li reclamo proposto dalla Gamma s.p.a. viene respinto. Correttamente l'ordinanza impugnata ha ritenuto sussistente la competenza territoriale del Tribunale di T'orino.
La ricorrente Alfa s. p. a. ha chiaramente ed in modo inequivoco posto a fondamento del ricorso cautelare il contratto stipulato tra le parti in data 4 novembre 2009 prodotto come doc. 3, avente ad oggetto la sublicenza non esclusiva d'uso editoriale delle fotografie AP/Alfa s.p,a è licenziataria in virtù di contratto con la società AP. La convenzione stipulata tra le parti prodotta da Gamma s.p.a. come doc. 2, avente ad oggetto la cessione e fornitura delle fotografie direttamente oggetto di diritti di esclusiva di Alfa s.p.a è un contratto diverso che non viene invocato in sede di ricorso e non viene fatto valere per ottenere i provvedimenti cautelari richiesti.
La domanda proposta è chiara e determinata, non sussistendo equivocità sul punto.
La competenza si determina sulla base della domanda, pertanto sussiste la competenza del Tribunale di Torino in quanto l'art. 14.3 del contratto 4 novembre 2009 azionato dalla ricorrente prevede che « Tutte le controversie nascenti dalla interpretazione, esecuzione e/o risoluzione del presente Contratto saranno devolute alla cognizione esclusiva del foro di Torino».
La rilevata produzione con il ricorso di qualche fotografia Alfa oggetto della convenzione, unitamente alle fotografie AP/Alfa oggetto del contratto, non muta l'oggetto della domanda cautelare e non lo rende indeterminato né sposta la competenza per territorio , ma influisce esclusivamente nel senso di ritenere irrilevanti dette produzioni documentali al fine della prova delle violazioni lamentate in quanto non riguardanti il contratto posto a base del ricorso.
Sono conseguentemente infondati gli ulteriori rilievi svolti dalla reclamante al punto I del reclamo, in quanto l'ordinanza impugnata ha ritenuto chiara e determinata la domanda cautelare di Alfa s.p.a. nel senso del riferimento esclusivo al contratto e non alla convenzione e non ha esaminato i criteri di competenza di cui agli artt. 19 e 20 c.p.c. ravvisando la competenza secondo il Foro convenzionale.
Sussiste il fumus boni iuris della violazione contrattuale e della violazione del diritto d'autore poste in essere da Gamma s.p.a.
Alfa s. p. a. è Iicenziataria esclusiva dei diritti di utilizzazione delle fotografie AP e con il «Contratto di fornitura di fotografie» del 4 novembre 2009 ha concesso a Gamma s.p.a. per il periodo dal 1 gennaio 2010 al 31 dicembre 2011 una sub-licenza d'uso editoriale non esclusiva su tali fotografie; in virtù del contratto Gamma s.p.a. poteva utilizzare le fotografie AP/Alfa, acquistabili mediante impianto satellitare digitale e scaricabile dall'archivio on-line della Alfa mediante uso di password , per la pubblicazione sulle testate giornalistiche Il Giorno, La Nazione, li Resto del Carlino e sui siti Internet www.lanazione.it , www.ilgiorno.it, www.qn.quotidiano.net; www.ilrestodelcarlino.it .
i sensi dell'art. 5.5 del contratto «in seguito alla scadenza o allo scioglimento del presente Contratto per qualsiasi causa intervenuto (ivi incluso la sua risoluzione), il Cliente dovrà cessare immediatamente ogni utiIizzazione del Servizio, dell’Archivio Fotografico, nonché delle foto/testi/grafici forniti da Alfa e dovrà eliminare i contenuti del Servizio e dell'Archivio Fotografico già ricevuti dalle sue banche dati informatiche e da qualunque altro supporto per la conservazione dei medesimi, tenuto anche per il tramite di terzi».
Con tale clausola le parti hanno pertanto concordato che alla scadenza del contratto (31 dicembre 2011) la Gamma s.p.a. dovesse cessare immediatamente di utilizzare qualunque fotografia fornita da Alfa s.p.a. durante la vigenza del contratto e non solo quelle nuove acquisibili mediante impianto satellitare digitale o scaricabili dall'archivio onIine, alle quali non avrebbe più potuto accedere.
Tanto che l'art. 3.3 dispone che «Il Cliente si impegna e rispettare il copyright Alfa oltre al copyright AP così come concesso in licenza a Alfa, non utilizzando in alcun modo il Servizio e/o I' Archivio Fotografico (topo la cessazione del presente Contratto per qualsiasi causa intervenuta» e l'art. 3.4 prima parte che «II Cliente si impegna affinché nessuna singola parte del Servizio e/o dell' Archivio Fotografico, inclusi, senza limitazioni, le immagini o i testi, né il Servizio e/o dell'Archivio Fotografico tutto, siano trattenuti, anche tramite terzi, su supporti di qualunque tipo del Cliente o altrimenti conservati, immagazzinati, o archiviati oltre la durata del pressante Contratto».
L'unica eccezione al generale divieto di uso di fotografie fornite durante la vigenza del contratto è prevista dall'art, 3.4 seconda parte, che dispone che « È data comunque facoltà al Cliente, anche dopo la cessazione del presente contratto, di archiviare nei propri sistemi le immagini contenute nelle pagine pubblicate ed eventualmente utilizzarle solo in riproduzioni della pagina e/o dei numeri interi ».
L'uso consentito dal contratto, in deroga alla regola generale di cessare ogni utilizzazione con la scadenza del 31 dicembre 2011, è limitato alla possibilità di conservare le fotografie come archivio di quanto pubblicato in precedenza ed utilizzarle in riproduzioni della pagina o degli interi numeri così come pubblicati in precedenza.
La Gamma s.p.a. ha violato il contralto continuando ad utilizzare le fotografie fornite da Alfa s.p.a. durante la vigenza del contratto anche otre la scadenza del medesimo, sia sui quotidiani cartacei sia sui siti Internet, al di fuori del limitato uso consentito dalla clausola 3.4. seconda parte richiamata.
La reclamante ha infatti pubblicato sui quotidiani Il Giorno, Il Resto del Carlino, la Nazione editi dopo il 31 dicembre 2011 fotografie AP/Alfa fornite durante la vigenza del contratto; in particolare dai docc, 8, 9 e da quelli prodotti all'udienza del 21 marzo 2012 da Alfa s.p.a. risulta che sui quotidiani Il Giorno del 19 gennaio 2012, del 24 gennaio 2012, del 28 gennaio 2012 e del 31 gennaio 2012, La Nazione del 28 gennaio 2012 e del 24 febbraio 2012, II Resto del Carlino del 19 gennaio 2012, del 22 gennaio 2012, del 24 gennaio 2012 e del 28 gennaio 2012 sono state pubblicate fotografie di cui è evidente la corrispondenza con quelle tratte dall''archivio de Alfa s.p.a , relativo alle fotografie AP rientranti pertanto nel contralto oggetto di causa.
Trattandosi di numeri di quotidiani editi successivamente alla scadenza del contratto, l'utilizzazione delle fotografie è avvenuta in violazione del contratto e dei diritti economici d'autore di Alfa s.p.a.
Oltretutto talvolta le fotografie sono pubblicate con alterazione della loro inquadratura originaria, con violazione anche dell'art. 1.2 del contratto a norma dal quale «Il Cliente si impegna a non alterare il contenuto editoriale e la sostanza del contenuto del Servizio e dell'Archivio Fotografico », e senza riportare il logo AP/Alfa, con violazione dell'art. 3,1 del contratto a norma ciel quale « II Cliente, compatibilmente con le proprie esigenze organizzative, farà sì che il logo AP/Alfa sarà inserito a fianco di ogni immagine di ciascuna testata contenente testi e/o foto prelevati dal Servizio e/o dall'Archivio Fotografico. Nel caso in cui il Cliente, per motivi interni organizzativi, non avesse inserito il logo, si impegna a provvedere, ove possibile, all'inserimento in un secondo momento»; e la reclamante non ha allegato alcun motivo per cui non sarebbe eventualmente stato possibile inserire il logo.
Quanto alle immagini del calciatore Fredy Guarin, la circostanza allegata dalla reclamante secondo cui le stesse sono pubblicate anche su Google non rileva ai fini dal presente procedimento in quanto, trattandosi di fotografie oggetto del contratto tra le parti, Gamma s.p.a. non poteva più utilizzarle dopo la scadenza del 31 dicembre 2011.
La reclamante ha altresì continuato dopa tale data ad utilizzare le fotografie fornite da Alfa s.p.a. durante la vigenza del contratto sui propri siti Internet; le stampe delle videate dei siti Internet www.lanazione.it; www.ilgiorno.it, www.qn.quotidiano.net; www.ilrestodelcarlino.it successive al 31 dicembre 2011 prodotte da Alfa s.p.a. (docc. 5,7, documenti prodotti all'udienza del 21 marzo 2012 e all'udienza in sede di reclamo) dimostrano l’utilizzazione di numerose fotografie di cui è evidente la corrispondenza con quelle tratte dall'archivio de Alfa s.p.a. relativo a fotografie AP (rientranti pertanto nel contratto oggetto di causa), al di fuori del limitato uso consentito dalla clausola 3.4 seconda parte richiamata dalla reclamante, in quanto inserite in pagine web aggiornate mediante banner pubblicitari e notizie attuali.
Si tratta pacificamente di immagini acquisite legittimamente durante la vigenza del contratto e poste a corredo degli articoli giornalistici pubblicati prima del 31 dicembre 2011; peraltro la reclamante non si è limitata a farne l'unico uso consentito dal contratto, di mero mantenimento delle pagine così come già pubblicate unitamente alle immagini a fini di archivio storico, che possa essere consultato per visualizzare mere riproduzioni statiche delle pagine storiche con le vecchie notizie corredate dalle vecchie fotografie, Gamma s.p,a, ha attualizzato le pagine web già pubblicate prima della scadenza contrattuale apponendovi banner pubblicitari e notizie, entrambi aggiornati al momento della consultazione della pagina web , come si evince chiaramente dalle stampe delle videate prodotte da Alfa.
E irrilevante che – come affermato dalla reclamante – solo la consultazione dei vecchi articoli consenta la visualizzazione del rinvio alle notizie del giorno mentre la consultazione dell’articolo del giorno non rechi alcun collegamento con gli articolj vecchi e che le inserzioni pubblicitarie (banner) siano rinvenibili su ben delimitati riquadri indipendenti dalle pagine Internet, non interagiscano con il contenuto della pagina web che rimane insensibile rispetto ad essi.
Come correttamente ritenuto nel provvedimento reclamato, l'uso consentito delle fotografie deve essere inteso come limitato alla « mera conservazione delle pagine del passato, senza alcuno sfruttamento commerciale attuale delle stesse ». mentre Gamma s. p. a. pone in essere uno sfruttamento commerciale attuale di esse in quanto l'utente che le consulta fruisce deglj annunci pubblicitari, con conseguente guadagno per la reclamante derivante dai pagamenti effettuati dalle imprese pubblicizzate, e vede il rimando ai contenuti attuali del giornale on-ljne , con conseguente aumento della visibilità delle pagine web dei quotidiani, Oltretutto anche sui siti Internet le fotografie sono talvolta pubblicate senza il logo AP/Alfa, con violazione dell'art. 3.1 dal contratto; la reclamante non ha allegato alcun motivo per cui non sarebbe eventualmente stato possibile inserire il logo.
Sono conseguentemente infondati i rilievi svolti dalla reclamante ai punti il II e III del reclamo; oltre a quanto già osservato si rileva che per i motivi esposti la condotta di Gamma S.p.a. è contraria alle previsioni del contratto e della legge sul diritto d'autore; al di fuori dell’uso consentito dal contratto di sub-licenza le fotografie non possono essere utilizzate in quanto oggetto di diritto d'autore e come peraltro disposto dal contratto; l'ordinanza non pone in essere una indebita integrazione del contenuto dal contratto, ma applica le clausole del contratto previa loro interpretazione e applica la legge sul diritto d'autore; Gamma s.p.a. non può invocare alcun diritto alla libera manifestazione del pensiero e al libero esercizio dell'iniziativa economica per porre in essere una violazione del contratto da essa stipulato e una violazione dei diritti economici d'autore di Alfa s.p.a., peraltro la funzione di informazione del pubblico delle emeroteche virtuali invocata dalla reclamante è fatta salva dalla facoltà (consentita dal contatto) di conservare le fotografie legittimamente acquisite come archivio nei sensi illustrati. Le iniziative poste jn essere dalla reclamante per cessare l'uso delle fotografie oggetto del contratto non rilevano nella presente sede cautelare, considerato che tali iniziative non sono state idonee ad evitare un'utilizzazione attuale delle fotografie. L'ordinanza reclamata non ha affatto tra valicato i limiti delle domande di Alfa s.p.a. imponendo di rimuovere fotografie a copyright AP/Alfa nel caso in cui siano associate al richiamo a notizie del giorno della consultazione o a banner pubblicitari, costituendo al contrario tale pronuncia una limitazione della domanda più ampia formulata dalla ricorrente, odierna reclamata, di ordinare alla controparte « di rimuovere e cancellare tutte le fotografie a copyright AP/Alfa» dai
siti Internet, da qualsiasi altro mezzo utilizzato per la pubblicazione o diffusione delle fotografe, dalle banche dati informatiche o altro supporto utilizzato per la loro conservazione o archiviazione; il Giudice di prime cure, anziché ordinare la rimozione di tutte le fotografie AP/Alfa come richiesto, ha limitato l'ordine a quelle fotografie AP/Alfa che siano associate al richiamo a notizie del giorno della consultazione o a banner pubblicitari. Il principio dell'esaurimento del diritto è stato erroneamente invocato della reclamante in quanto esso presuppone una fattispecie di trasferimento del diritto diversa da quella in esame, in cui Alfa s.p.a. ha concesso la sub-Iicenza d'uso temporanea e non esclusiva sulle fotografie AP elle consente a Gamma s.p.a. di utilizzarle nei limiti di uso e di tempo previsti dal contratto.
La penale prevista nell'ordinanza reclamata risulta congrua, considerando che nella quantificazione della penale occorre tenere conto non solo del valore attribuito all'utilizzazione delle fotografie dal contratto di sub-licenza ma anche della portata dell'illecito, dell'elevato numero di fotografie pubblicate dopo la scadenza del contratto, della loro alterazione e dell'assenza del logo AP/Alfa, nonché dei guadagni Gamma s.p.a derivanti dallo sfruttamento commerciale attuale delle stesse con particolare riferimento agli incassi pcr le inserzioni pubblicitarie. ln ordine al termine concesso del Giudice di prime cure per ottemperare al provvedimento se ne rileva la congruità, considerando il tipo di attività da svolgere per rimuovere le fotografie in questione e tenuto conto che il contratto è scaduto fin dal 31 dicembre 2011 e che Alfa s.p.a. ha inviato le diffide alla reclamante prima di depositare il ricorso cautelare. Del tutto infondata è anche la richiesta della reclamante di ulteriore termine dalla specifica richiesta di controparte per eliminare i residui contenuti multimediali in contrasto con il provvedimento cautelare.
Si ritengono pertanto infondati i rilievi svolti al punto IV (le! reclamo. Sussiste il periculum in mora, in quanto l'illegittima diffusione delle fotografie della reclamata cagiona un danno non solo per mancato incasso del corrispettivo di sub-licenza , ma anche per eccessiva visibilità delle fotografie che ne rende probabile un ulteriore futuro ampio utilizzo e per diffusione dell'impressione che si tratti di fotografie liberamente riproducili da chiunque (con rischio che gli utenti dei siti e dei quotidiani di Gamma s.p.a. le riutilizzino a loro volta), di difficile quantificazione.
Il reclamo viene conseguentemente respinto, con conferma dell'ordinanza reclamata.
In ordine alle domande formulate dalla reclamata in udienza si rileva quanto segue.
Non sussiste l'interesse con riferimento alla domanda di integrare il provvedimento cautelate specificando il dovere di rimozione anche delle fotografie a copyright AP/Alfa ancorché l'indicazione del copyright non sia stata apposta, in quanto dal tenore complessivo del provvedimento cautelare si evince che I'ordine di rimozione è già riferibile a tutte le fotografie AP/Alfa, ovvero a tutte le fotografie su cui Alfa s.p.a. ha il diritto d'autore (in quanto licenziataria di AP) con il termine « copyright» utilizzato nel dispositivo del provvedimento si intende l'al' riferimento a) diritto d'autore e non allogo AP/Alfa; pertanto l'ordine riguarda la rimozione di tutte le fotografie AP/Alfa su cui Alfa s.p.a. ha il diritto d'autore, indipendentemente dall'avere la reclamante riportato o meno il logo AP/Alfa in calce alla fotografia.
La domanda di integrare il provvedimento cautelare specificando il dovere di rimozione anche della dicitura descrittiva della foto rimossa posta come didascalia (non come parte del testo dell'articolo giornalistico) è ammissibile in quanto viene ritenuta non domanda nuova ma istanza ex art. 669-duodecies c.p.c. attinente a modalità di attuazione del provvedimento cautelare; il problema è sorto in quanto Gamma s.p.a in taIuni casi ha attuato il provvedimento cautelare oscurando la fotografia pubblicata sul sito Internet ma lasciando invece la didascalia della fotografia recante la dicitura «AP/Alfa »; poiché il mantenimento di tale didascalia rischia di creare confusione sull'effettivo destinatario del provvedimento cautelare, potendo sorgere dubbi che l'autore dell'illecito sia Alfa s,p.a., si dispone che l'attuazione del provvedimento cautelare debba avvenire rimuovendo anche la dicitura descrittiva della foto rimossa posta come didascalia.
Le spese del procedimento di reclamo seguono la soccombenza e sono poste a carico della reclamante.
P.Q.M.
Il Tribunale, visto l'art. 669-terdecies c,p.c.
– respinge il reclamo proposto da Gamma s.p.a, avverso l'ordinanza cautelare pronunciata dal Giudice dott.ssa Silvia Vitrò in data 23 marzo 2012 e per l'effetto
– conferma l'ordinanza reclamata; visto l'art. 669-duodecies c.p.c.,
– dispone che l'attuazione del provvedimento cautelare avvenga rimuovendo anche la dicitura descrittiva della fotografia rimossa posta come didascalia;
– condanna la reclamante a rifondere alla reclamata le spese del presente procedimento, che liquida in € 4,000 per diritti e onorari, oltre IV e CPA.
