A seguito della nota sentenza n. 272/2012, con cui la Corte Costituzionale aveva dichiarato l’incostituzionalità del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, sembrava che l’istituto della mediazione fosse destinato a rivestire un ruolo secondario nel nostro ordinamento.
In particolare, la Consulta aveva censurato la scelta del Legislatore di prevedere una serie di materie in cui il tentativo di mediazione costituisse condizione di procedibilità per la domanda giudiziale, ritenendo il Decreto affetto da eccesso di delega rispetto alla L. n. 69/2009.
Il nuovo Governo, tuttavia, ha deciso di proseguire sulla strada intrapresa e, fatto tesoro degli appunti sollevati dalla Corte Costituzionale, ha effettuato una serie di modifiche atte a rendere immune il d.lgs. 28/2010 da ulteriori censure di costituzionalità.
Ecco, quindi, in sintesi, i profili di maggior interesse e le novità introdotte dal cd. Decreto del “fare” (decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69):
Cos’è la mediazione. “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”.
Mediatori e formazione. Una delle novità di maggior rilievo consiste nel fatto che tutti gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori. Tuttavia, gli avvocati iscritti agli organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 55-bis del codice deontologico forense.
Presentazione della domanda e competenza territoriale. La domanda di mediazione si presenta mediante il deposito di un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all’organismo territorialmente competente presso il quale e’ stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito dell’istanza.
Rispetto al precedente testo, quindi, viene specificato come la domanda debba essere presentata presso un organismo, scelto si dalla parte, ma che deve trovarsi nel luogo in cui si trova il Giudice territorialmente competente a conoscere la controversia.
Obbligo di informativa al cliente. Come già previsto nel testo originale, all’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato deve informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal decreto de quo e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione e’ condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. E’ necessario sottolineare come, nel caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto tra l’avvocato e l’assistito sia annullabile. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.
Materie in cui la mediazione è obbligatoria. Questo è uno dei punti che più ha sollevato contrasti in sede di approvazione sia del primo che del secondo decreto. Ad oggi, le materie in cui il tentativo di mediazione costituisce condizione di procedibilità sono le seguenti: “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. La presente disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore e’ attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione. (…) Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni”.
“(…) Quando l’esperimento del procedimento di mediazione e’ condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”.
In sostanza, le due novità principali consistono nell’inserimento, tra le materie in cui la mediazione è condizione di procedibilità, delle controversie relative al risarcimento danni derivante da responsabilità sanitaria, oltre che medica, e dall’esclusione, fortemente voluta dagli Avvocati, della cd. RCA.
Improcedibilità. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si e’ conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e’ stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
Mediazione delegata. E’ prevista la facoltà, per il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, di disporre l’esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso, l’esperimento del procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello. Il provvedimento di cui al periodo precedente è adottato prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
Casi di esclusione dell’obbligatorietà. Il legislatore ha previsto alcuni procedimenti, riguardanti materie astrattamente rientranti tra quelle per cui la mediazione è obbligatoria, in cui l’obbligatorietà viene meno oppure “slitta” a un momento successivo: “Il presente comma (relativo alle materie in cui la mediazione è condizione di procedibilità ndr) non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni (…) I commi 1-bis e 2 non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile; c) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile; d) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile; e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata; f) nei procedimenti in camera di consiglio; g) nell’azione civile esercitata nel processo penale”.
Clausola di mediazione inserita in un contratto, statuto o atto costitutivo. Le parti possono anche decidere di inserire loro stesse, ad esempio all’interno di un contratto, una clausola di mediazione: “5. Fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, se il contratto, lo statuto ovvero l’atto costitutivo dell’ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo il giudice o l’arbitro fissa la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclusi. La domanda è presentata davanti all’organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all’articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto o all’atto costitutivo, l’individuazione di un diverso organismo iscritto”.
Tempo della domanda. Verrà calcolato dalla data del deposito dell’istanza o dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del sesto o del settimo periodo del comma 1-bis dell’articolo 5 ovvero ai sensi del comma 2 dell’articolo 5, non è soggetto a sospensione feriale.
Procedimento. Nel momento in cui viene presentata la domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni (prima era quindici) dal deposito della domanda.
Tempo del procedimento. Il termine entro cui deve essere portato a termine il procedimento è stato ridotto da quattro a tre mesi e, inoltre, come sopra specificato, non è prevista la sospensione feriale.
Obbligo di assistenza legale. Anche su questo punto gli Avvocati sono riusciti ad ottenere quanto volevano, dato che l’articolo 8 prevede ora l’obbligo di farsi assistere da un Avvocato.
Mancata partecipazione e conseguenze. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.
Proposta di conciliazione del mediatore. E’ rimasta la facoltà per il mediatore, nel caso in cui non si riesca a trovare un accordo, di formulare egli stesso una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.
Conseguenze sulle spese processuali. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonchè al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. 2.
Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente. 3. Salvo diverso accordo, le disposizioni dei commi 1 e 2 non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.
Efficacia esecutiva ed esecuzione dell’accordo. Sul punto sono state introdotte delle novità legate soprattutto alla presenza obbligatoria degli Avvocati: “Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonchè per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico”.
Entrata in vigore. Tutte le nuove disposizioni in materia di mediazione entreranno in vigore a partire dal 21 settembre 2013.
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