Come si negozia una opzione put (in)valida in un’operazione di investimento

Il Caso

Il Tribunale di Milano, con la sentenza n. 4628/2020, torna ad occuparsi della validità di un’opzione put (& call) operante all’interno di una S.r.l. , operante nel settore dell’editoria (concessionaria di pubblicità) (“Società”).

L’opzione oggetto del presente giudizio era stata negoziata in occasione della sottoscrizione, avvenuta nel 2013, di un aumento del capitale con sovrapprezzo da parte di un soggetto terzo, divenuto, quindi, socio della Società (“Socio A”).

Tale opzione prevedeva i seguenti termini e condizioni:

• il diritto del Socio A di cedere la propria quota (opzione put1), pari al 10%, al Socio B, titolare di una partecipazione pari al 52%, per un prezzo pari all’importo versato in sede di aumento del capitale (€ 250.000,00);
• il diritto del Socio B di acquistare la partecipazione del Socio A (opzione call) al prezzo di € 400.000,00;
• periodo di esercizio delle opzioni 1.03.2018 – 15.01.2019 (“Periodo”);
• i prezzi di esercizio erano soggetti ad incrementi pari agli eventuali esborsi che il Socio A avrebbe effettuato nel Periodo (es. a titolo di aumento di capitale, finanziamento soci ecc.).

A seguito dell’esercizio dell’opzione put da parte del Socio A avvenuto nel rispetto del termine previsto dal Periodo, il Socio B decide di adire il Tribunale per richiedere dichiararsi la nullità dell’opzione di vendita per violazione del divieto di patto leonino ex art. 2265 c.c.2 o, in subordine, la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta ex art. 1467 c.c.3.

Il Socio A si costituisce e presenta domanda riconvenzionale, chiedendo l’emissione di una sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., vale a dire di una pronuncia che determini il trasferimento della quota e l’obbligo di pagamento del prezzo di vendita in favore del medesimo Socio A.

A sostegno della propria linea difensiva, il Socio A richiama il recente orientamento della Suprema Corte (n. 17498/2018), deducendo che:

• non è configurabile un’ipotesi di patto leonino, in quanto l’accordo prevedeva sia un’opzione put in proprio favore che un’opzione call in favore del Socio B ed, inoltre, il periodo di esercizio delle due opzioni era limitato;
• non è altresì possibile richiamare il rimedio dell’eccessiva onerosità sopravvenuta, perché è lo stesso art. 1467 c.c. a prevedere l’inapplicabilità dello stesso ai contratti aleatori (vale a dire a quei contratti che hanno, come elemento tipico, il rischio) come il contratto in questione.

La Sentenza

Investito della controversia, il Tribunale di Milano (pronuncia n. 4628/2020) fa il punto sulla validità delle opzioni di vendita o opzioni put.

A tal proposito i Giudici milanesi evidenziano l’esistenza di 2 diversi orientamenti:

• il primo (Cass. 8927/1994) secondo cui siamo in presenza di un patto leonino in tutti quei casi in cui vi è “esclusione totale e costante di uno o di alcuni soci dalla partecipazione al rischio di impresa e dagli utili, ovvero da entrambe”. Tali patti possono essere considerati leciti solo a condizione che abbiano “una funzione causale meritevole di tutela in quanto non volta unicamente alla violazione del disposto dell’art. 2265 c.c. ma espressione di un interesse alla buona gestione dell’impresa”
• il secondo (Cass. 17498/2018) secondo cui: “E’ lecito e meritevole di tutela l’accordo negoziale concluso tra i soci di una società azionaria, con il quale l’uno, in occasione del finanziamento partecipativo così operato, si obblighi a manlevare l’altro dalle eventuali conseguenze negative del conferimento effettuato in società, mediante l’attribuzione del diritto di vendita (c.d. “put”) entro un termine dato ed il corrispondente obbligo di acquisto della partecipazione sociale a prezzo predeterminato, pari a quello dell’acquisto, pur con l’aggiunta di interessi sull’importo dovuto e del rimborso dei versamenti operati nelle more in favore della società.”.

Ciò premesso, il Tribunale di Milano hanno accolto la domanda del Socio B, dichiarando, quindi, la nullità dell’accordo stipulato tra le parti.

La sentenza in oggetto viene segnalata in quanto va ad analizzare una fattispecie concreta che spesso si verifica nelle operazioni di ingresso nel capitale, vale a dire quella della “protezione” dell’investimento effettuato mediante una clausola di opzione di vendita in favore dell’investitore.

L’esercizio di tale clausola consegna, di fatto, uno strumento di exit in favore dell’investitore che consente allo stesso di rientrare rapidamente dell’investimento effettuato.

Come noto, tuttavia, tali clausole operano da sempre in un’area “grigia”, dove è difficile distinguere il confine tra pattuizioni lecite ed illecite.

Nel caso in questione, nonostante alcuni accorgimenti posti in essere dal titolare dell’opzione di vendita (Socio B), vale a dire il fatto di avere previsto non solo un’opzione put a proprio favore, ma anche un’opzione call in favore dell’altra parte e il fatto che il periodo di esercizio delle opzioni fosse limitato nel tempo (meno di un anno), ciononostante tali elementi non sono stati ritenuti sufficienti a conservare l’efficacia del contratto.

Il Tribunale di Milano, infatti, ha ritenuto prevalenti altri elementi, di segno opposto.

Nello specifico, ci si riferisce al fatto che il prezzo di esercizio non era limitato esclusivamente alla somma versata in sede di sottoscrizione dell’aumento di capitale, bensì ricomprendeva altresì gli importi medio tempore versati nella Società da parte del Socio B (es. a titolo di finanziamenti, di ulteriori operazioni di aumento del capitale ecc.).

Ci riferiamo, inoltre, al fatto che il Socio titolare dell’opzione put (Socio B) aveva anche il diritto di nominare un membro del CDA (Consiglio di Amministrazione), al quale sarebbero state conferite le deleghe per gli atti di ordinaria amministrazione.

Quest’ultima circostanza va di fatto a toccare uno dei punti principali relativi alla validità delle opzioni di vendita: parte della giurisprudenza, infatti, ritiene che il titolare di un’opzione put non possa anche esercitare, in maniera diretta o indiretta, poteri amministrativi, dato che, potendo cedere la propria partecipazione, non avrebbe alcun interesse alla “sana e prudente gestione” della società, potendo .

Si segnala la pronuncia in commento anche per essersi pronunciata su un interessante profilo relativo alle strategie processuali di difesa.

Il Socio B, infatti, probabilmente al fine di conservare l’efficacia del patto di opzione, aveva deciso di ridurre il prezzo di esercizio all’investimento iniziale, senza, pertanto, prendere in considerazione le ulteriori somme versate a vario titolo nella Società nel corso degli anni, ma questo elemento non è stato ritenuto rilevante da parte del Tribunale, secondo cui la nullità dell’accordo andrebbe valutata al momento della stipula e non al momento dell’esercizio del diritto.

1L’opzione put è un contratto con cui un Socio ha il diritto di vendere la propria partecipazione ad un altro socio ad un prezzo determinato o determinale in un periodo di tempo x.

2Il patto leonino è quel patto mediante il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. Tale accordo è sanzionato dal ns. ordinamento con la nullità, in quanto contrario alla causa principale del contratto sociale, ossia il rischio d’impresa.

3L’art. 1467 c.c. prevede che “Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto”. La norma concede, quindi, alle parti un rimedio per far valere le eventuali modifiche della situazione, purché gravi ed imprevedibili, che siano tali da far venir meno l’equilibrio del contratto.